酉阳土家族苗族自治县

在现代法治社会中，法律主张具有道德权威的地位。

[60]〔汉〕司马迁：《史记》，中华书局2009年版，卷一二三《大宛列传》。这里所谓矫枉过正的地方，就是所颁布的法典的全盘西化。

(3)其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益。[39]吴经熊：《新民法与民族主义》，载吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第172页。1793年，大英帝国向中国派出了马戛尔尼使团，试图与中国建立以西方条约关系为基础的商贸关系，但因违反中国的传统礼仪而遭到乾隆皇帝拒绝。因此，本文采用狭义国际私法概念，仅探讨法律选择问题。16世纪后，大量西方商人和教士从海陆两路到中国传教、经商或定居。

由于本案涉及的是人身伤害，因此法院判定侵权行为地在以色列。比例原则要求法官在运用共商和共通原则的同时，根据案件与各国之间的联系程度，充分尊重各国法律的实体规则，按照一定的比例确定当事人之间的权利义务关系，并适当照顾到所涉各国法律的利益诉求。但这一表面上相当自然的推演存在着一个根本缺陷，即它未能认真地对待人与人之间的差别。

但是，这一点并不能得到保证，主张3中的good可以有不同涵义。然而，我们并不能认为这就是黄文艺教授的真正主张，他对法之外在道德的讨论的拒绝，实际上是由于他认为这些讨论并不属于人类可以理性探究的思想领域，探讨它们将是理性上的狂妄和僭越。我们可以将这一辩护策略称为基于理论普遍性要求的论证。当两个一阶理由指向相反行动时，解决它们之间冲突的方式是权衡它们各自的分量。

如果我们具体分析那些关于什么是法律的各种主张，可能会发现这些主张是在回应不同的议题。司法裁判 多年以来，国内学界关于形式法治论的态度存在激烈分歧。

其二，理性的概念不够清晰。[59] 有两方面因素将形式法治论置于很微妙的处境：一方面，在概念上，形式法治论似乎占据优势，因为司法一直被认为是一种独特的社会纠纷解决方式，我们借助依规则推理使法律思维区别于其他思维。说有一个?的理由等于说支持（in favor of）?。b.这一共识可以被重述为：法治本身是重要的，即法治具有独立重要性。

但在共同体内部作权衡时，损失的承受方和收益的获得者并非相同主体。它一定是带有某种评价，或者赞赏与鼓励某些法律实践，或者批判与拒绝某些法律实践。这意味着合法性原则的立法方面暂时不需要更多的学术关注，余下的任务只需交给立法实务工作者在实践中加以落实。因为，不仅我们如何对待他人是重要的，我们基于何种理由来对待他人也同样重要。

人们当然可以说，依赖于规则背后的实质理由也就是依赖于规则，或者说，依赖于规则背后的实质理由才是真正依赖于规则。拉兹式的作为规范性概念主张的法治论，从一个概念所应具有的一般品质出发，来思考法治概念的恰当内涵。

而拉兹却反之要揭示某种过度重视的错误，即法治不单被用来指涉法体系形式方面的美德，还被用来指涉法体系在实质内容方面的美德。而他之所以要用一本专著来谈法律的内在道德是因为，纵然过去有影响力的法哲学家们可能曾经偶然谈论过它，但总体上说，过去这种关注仅仅是随意的和偶然的，很少有人认为需要就此发展出一套全面系统的理论。

郑成良教授坦率而正确地判断出，在指引裁判的问题上，形式法治与实质法治不是相容和互补关系，而是非此即彼的对立关系，我们必须直面不得不作出的抉择。作为法治概念主张的形式法治论在论证上存在逻辑缺陷。[22]他认为，在思维方式上坚守法治其实并不复杂，就是尊重法律，认真对待规则和程序，限制权力的任意行使。后者包括司法独立、司法与自然正义原则的一致性、官方行动与已宣布规则的一致性等。譬如，一种法治理论不能将纳粹德国的法律体系包括进法治。[26]但这一努力恐怕有可商榷之处：规则有时不能全面或者恰当反映其背后的实质理由，当规则与实质合理性的要求不一致时，摆在面前的只有两条路：要么依赖于规则的表面意思，要么依赖于规则背后的实质理由。

概念应当具有独特功能，但这并不就意味着法治一词只能表示法体系的形式美德。例如，在赵春华持枪案、陆勇销售假药案、王力军非法经营案等案件中，严格依照规则表面意思裁判会导致不正义的结果。

[6]富勒转变了我们看待法律的方式，法律并非像实证主义者所理解的那样是外在于我们的存在物，而是人类从事的一项目的性活动，是一项人们应通过持续努力以追求其卓越形态的事业。然而，实质法治论对这个题目可以有不同的解法。

b.主张1是所有法治讨论的前提。[15] 感谢匿名评审专家和责任编辑督促我反思第二种形式法治论的独立性问题。

由此，就能很清晰地解释我们在什么意义上说形式法治论与实质法治论支持不同的裁判方案。他所建议的做法是服从形式合理性要求的指引，让实质合理性作出牺牲，并告诫我们要正视和接受这种不完美，将此视为法治建设中可接受的代价。在普通人看来，如果你说一个否定人权、普遍贫穷和种族隔离的法律体系是可以符合法治的，就相当于在主张我们应满足于这样的法律体系，这样的法律体系没有什么错。但我认为，黄文艺教授的论述中存在两点可商榷之处：一是他未能将理论普遍性标准一以贯之地坚持彻底。

作为法体系美德研究界限主张的形式法治论，在对自然科学的僵化模仿中忽视了对法学研究独特性质的理解。但是，除非我们已经严谨地考察和推翻了在这一问题上积累的所有宝贵学术努力，否则抛弃这一传统观念是不负责任的。

我可能在之前的某一时刻仔细审视过这件事的正反理由，并认为综合考虑之下我不应当搭载同事。在拉兹看来，现在流行的法治概念虽然是实质法治概念，但是，这一用法已同它最初的意思关联甚少，已然构成了滥用。

根据这种界定，最典型的形式合理化体系是数学和逻辑学。如果他坚持这一判准，那么他应当支持最为稀薄的形式法治理论——依法而治理论。

（一）基于理论普遍性要求的论证 黄文艺教授在批判实质法治论之前，提出了一个法治理论成功与否的评价判准：法治理论应当具有尽可能大的适用范围。二是理论普遍性标准本身在法治理论上的可适用性。所谓优先若要具有任何意义的话，必然包含两个条件：第一，存在对司法裁判提出的不同要求。[16]在这种意义上，形式法治论与实质法治论作为支持不同裁判方案的价值基础而发挥作用。

以下，我将分别考察和反思这两种理论。[21]所谓例外是指将法律规则严格适用于事实会过度牺牲个案的实质合理性的情形。

[63] 这些新的理论框架给我们提出一些必须要思考的问题：是否存在证明法律规则是排他性理由的统一方式，抑或证明方式必然是多元的，因情况而异的？对该问题的研究在何种程度上涉及到与其他学科的交叉研究？譬如，它在何种程度上依赖于对道德性质的理解？它在何种程度上又需要涉猎政治哲学上关于实践权威的一般性探究？最为重要的是，形式法治论者必须谨记他们的理论目标：寻找公民将法律规则视为排他性理由的第二人称理由。法治理论的功用，本应是用来指引我们划定这个范围的。

黄文艺教授在批评实质法治理论时使用了最大可能普遍性这一标准，而在批评其他更为稀薄的形式法治理论时，却又放弃了这一标准，未将同一评价标准前后贯彻到底。[53] 参见注[51]，第59页。